【法律热点】瑾瑞律所：浅谈有限责任公司的“优先股”设置

近日，全国工商联新能源商会低碳减排专委会副主任委员单位北京瑾瑞律师事务所就业界关注的有限责任公司的“优先股”如何设置问题进行详细解读。瑾瑞律所是一家能源专业律师事务所，擅长境内外投融资、工程建设、国际贸易和争议解决法律事务。

优先股具有三大特征：优先分配利润、优先分配剩余财产和表决权限制，在有限责任公司法律制度下，“优先股”的这三大特征也基本能够实现，但其实现的途径并非来源于法律的直接规定，并非是一种法律制度性的安排，而来源于《公司法》为有限责任公司预留的空间和有限责任公司股东之间的自行约定。相比于上市公司与非上市公众公司可以发行的优先股，有限责任公司的“优先股”实质上是一种契约安排。

2005年对《公司法》进行修订时，立法机关就已经为股份有限公司发行优先股预留了空间，《公司法》第一百三十二条（现第一百三十一条）的规定，国务院可以对股份公司发行公司法规定股份即普通股以外的其他种类的股份，另行作出规定。该条规定正是2013年11月国务院开启优先股试点的法律依据。2013年11月30日，国务院下发了《关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)(以下简称“《指导意见》”)，我国优先股试点的大门徐徐开启。 2014年3月21日，中国证监会公布了《优先股试点管理办法》(中国证券监督管理委员会令第97号)(以下简称“《管理办法》”)，意味着优先股试点的正式落地。

一、优先股的简要介绍

优先股是相对于普通股而言的，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面优于普通股，能够稳定分红，但在选举及被选举权、参与公司经营权等方面均受到限制。

根据《指导意见》和《管理办法》，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。据此，优先股具有以下特征：

■ 分配利益优先，在分配公司利润时可先于普通股且以约定的比率进行分配。

■ 分配剩余财产优先。当股份有限公司因解散、破产等原因进行清算时，优先股股东可先于普通股股东分取公司的剩余财产。

■ 表决权受限制。除规定情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。

■ 优先股股票可由公司赎回。由于股份有限公司需向优先股股东支付固定的股息，优先股股票实际上是股份有限公司的一种举债集资的形式，但优先股股票又不同于公司债券和银行贷款，这是因为优先股股东分取收益和公司资产的权利只能在公司满足了债权人的要求之后才能行使。优先股股东不能要求退股，却可以依照优先股股票上所附的赎回条款，由股份有限公司予以赎回。大多数优先股股票都附有赎回条款。

由此可见，优先股在本质上是一种介于股权和债权之间的直接融资工具，是一种法律直接规定的制度性安排。

二、有限责任公司如何设置“优先股”

根据《管理办法》规定，能够公开发行优先股的发行人仅限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。故目前在我国发行优先股的发行人被限定为上市公司和非上市公众公司，即股份有限公司。

法理上没有明确禁止、也没明确允许有限责任公司发行优先股，优先股具有三大特征：优先分配利润、优先分配剩余财产和表决权限制，在有限责任公司法律制度下，“优先股”的这三大特征也基本能够实现，但其实现的途径并非来源于法律的直接规定，并非是一种法律制度性的安排，而来源于《公司法》为有限责任公司预留的空间和有限责任公司股东之间的自行约定。相比于上市公司与非上市公众公司可以发行的优先股，有限责任公司的“优先股”实质上是一种契约安排。

1、有限责任公司可约定特定股东优先分配利润

《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司的红利按照股东的实缴出资比例进行分配，但在全体股东有另外约定的情形下，公司红利可以不按照实缴出资比例进行分配。也就是说，全体股东可以约定，在公司有可分配利润的前提下，将利润优先分配给特定股东。通过该等约定，无疑可以实现公司特定股东优先分配利润的目的。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，新老股东之间可以通过该等约定保证外部投资者优先分配公司利润，以减少其投资风险，加强其投资信心，从而实现公司的融资目的。

2、有限责任公司特定股东优先分配剩余财产

《公司法》第187条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

根据该条规定，有限责任公司清算后剩余财产，应按照股东的出资比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。那么，在有限责任公司层面，外部投资者想要实现优先分配清算后剩余财产的目的，应如何处理呢?我们认为可以通过有限责任公司股东相互之间的补偿协议实现该目的。

实践中，我国人民法院肯定此种股东之间的补偿协议具有法律效力的前提是此种协议只是影响股东之间的利益而不会损害公司利益。例如股东之间达成了业绩补偿条款，约定在特定情况下乙方股东对另一方股东进行补偿，不涉及公司本身的权益也不会损害公司债权人的合法权益，致使股东之间自身权益的转化。并且，股东之前可以约定在公司清算之际，部分股东以清算分配所得的剩余财产对特定股东进行补偿，并不违法法律法规的规定，而且不会损害公司及其债权人的利益。这就达到了优先分配公司剩余财产的目的，也有利于有限责任公司实现融资。

3、有限责任公司的特定表决权受到限制

《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

根据该条规定，在一般情况下，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是在公司章程另有规定时，股东会会议可以不按出资比例行使表决权。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，需要对公司章程进行修改。在此时对公司章程中的表决权相关条款进行规定，即股东会会议不按出资比例行使表决权，是符合法律规定的。如果需要对新股东的表决权进行限制，则可以有针对性的规定在章程中，比如针对享有利润优先分配权的新股东的表决权进行限制，缩小其按出资比例享有的表决权。

另外，针对股东会的不同职权事项，既可以在公司章程中规定股东不按出资比例行使表决权，也可以规定股东会决议所需表决权的不同数量。比如，针对修改公司章程事项，约定甲股东享有40%表决权，且修改公司章程的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;但针对更换非由职工代表担任的董事事项，约定甲公司享有10%表决权，更换董事的股东会决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。

需要注意的是，在有限责任公司董事会层面，股东之间是不能通过约定对董事的表决权进行限制的。根据《公司法》第四十九条第三款的规定，董事会决议的表决，实行一人一票，并不允许股东对董事的表决权进行另外约定。但股东可以约定在董事会层面通过特定决议所需的表决权数量，这也为特定董事在董事会的“一票否决权”留下了空间。

4、有限责任公司利用“优先股”进行融资的风险防范

■ 就涉及优先分配利润、清算后剩余财产补偿、表决权限制等有限责任公司“优先股”的相关条款，除股东之间需要签订书面协议进行约定外，还应在公司章程条款中作相应规定。但因在我国的公司登记实践中，部分地方的工商行政管理部门不接受非标准化的公司章程文本进行登记，因此在此情形下，需要股东就此情况进行特别约定，并做出针对性的安排。

■ 有限责任公司股东之间或公司章程就优先分配利润、清算后剩余财产补偿、表决权限制等所做的相关规定，在有限责任公司变更为股份有限公司时，都需要进行清理，因为其与股份有限公司的法律规定相冲突。

■ 有限责任公司股东在设计“优先股”相关条款时，要特别注意不得损害公司利益、公司其他股东利益以及公司债权人利益，否则有可能会被认定为无效，相关股东的目的将难以实现。

■ 法律对于以有限责任公司形式设立的外资企业的利润分配、清算后剩余财产分配、股东表决权等有特别规定，外资企业在进行相关融资安排时，需要特别适用外资企业法的相关规定。

文章供稿：北京瑾瑞律师事务所

编辑排版：中华新能源编辑部